Artigos

Introdução às Patentes de Software

Autor: Bernardo Grossi

“If people had understood how patents would be granted when most of today’s ideas were invented, and had taken out patents, the industry would be at a complete standstill today. (…) The solution to this is patent exchanges with large companies and patenting as much as we can. (…) A future start-up with no patents of its own will be forced to pay whatever price the giants choose to impose”.

Bill Gates (memo: Challenges and Strategy – 16 de maio de 1991)

1. Introdução: ordenamento jurídico brasileiro

Com a recente aprovação de uma proposta de Diretiva, o Parlamento Europeu trouxe novamente à baila a discussão das patentes de software[2]. Trata-se de questão já discutida há décadas (SOARES, 1996, p.39), mas que agora tem o debate revigorado, notadamente pela pressão que organizações não governamentais tem exercido no sentido de barrar a proteção patentária para os programas de computador[3].

Mas, antes de tecermos algumas notas introdutórias a este respeito, cumpre formular uma célere análise de sua adequação ao ordenamento jurídico brasileiro.

De um ponto de vista estritamente legalista, temos que ao software seja concedida a proteção autoral, tanto pela exegese da Lei 9.609/98, quanto pela da Lei 9.610/98, senão vejamos:

Dispõe o artigo 7° de nossa Lei autoral (9.610/98), que são obras protegidas pela sistemática do direito de autor (XII) os programas de computador. Não bastasse tal conceituação, a Lei do software (9.609/98), ainda, em seu artigo 2° aprofundou essa disposição concedendo ao programa de computador o mesmo regime de proteção conferido às obras literárias (…), observando, também, o preceito contido no artigo 10, parágrafo primeiro do Acordo OMC-TRIPS[4].

Em oposição ao regime da propriedade industrial, ficou, então, o software, amparado, em nosso país, pela legislação autoralista.

Mas não foram apenas estas as cautelas tomadas pelo legislador no sentido de vedar a proteção industrial a estes programas. O artigo 10, inciso V, da Lei 9.279/96 preceitua que não se considera invenção nem modelo de utilidade (V) os programas de computador em si.

Essa concepção foi, inclusive, compartilhada por nosso Pretório Superior, que, nas palavras da Min. Nancy Andrighi (RESP 443.119), asseverou:

“O software, ou programa de computador, como disciplinado em leis específicas (9.609/98 e 9.610/98), possui natureza jurídica de direito autoral (trata-se de ‘obra intelectual’, adotado o regime jurídico das obras literárias²), e não de direito de propriedade industrial.

Esse entendimento resulta não apenas da exegese literal dos arts. 7º, inc. XII da Lei nº. 9.610/98 e 2º da Lei nº. 9.609/98 e das expressivas contribuições de diversos doutrinadores³, mas também da interpretação, a contrario sensu, do dispositivo da lei de propriedade industrial (Lei nº. 9.279/96, art. 10, inc. V) que afasta a possibilidade jurídica de se requerer a patente de programa de computador, por não o considerar seja invenção, seja modelo de utilidade”.

Desta forma, temos que, a priori, exista uma vedação à proteção patentária dos programas de computador em nosso país.

Todavia, essa não é a realidade que temos presenciado.

Existem casos em que compete, excepcionalmente, ao programa de computador, o regime das patentes.

Na hipótese em que os programas sejam desenvolvidos para funcionar estritamente em máquinas ou equipamentos(…) podem ser objeto de proteção via patente (INPI). É de se notar que, neste caso específico, o usuário, ao adquirir um destes produtos, não estará demandando unicamente o programa, mas sim a máquina à qual ele está acoplado.

Tal entendimento também é compartilhado pelo EPO (European Patent Office) que, a despeito do artigo 52[5] da Convenção Européia de Patentes, considera que, havendo algum “efeito técnico”, a proteção patentária não pode ser excluída pelo simples fato de uma invenção conter um software (MARSLAND, 1996, p.42).

É, o regime jurídico do software, repleto de contradições[6]. E, talvez por isso, suscita-se que sua verdadeira natureza não corresponda ao direito de autor, e sim ao direito de propriedade industrial. De fato, existem fortes argumentos que nos fazem analisar com mais cautela a controvérsia.

Seria, o software, uma obra intelectual que faria jus ao direito de autor conforme se verifica em nossos textos legais? Ou este se assemelharia mais a uma invenção ou modelo de utilidade, aproximando-se, portanto, da propriedade industrial?

Com o intuito de esclarecer um pouco mais as questões suscitadas, passaremos à análise da ordem jurídica que circunda os programas de computador.

2. Natureza jurídica: propriedade industrial ou direito autoral?

É clara, na doutrina, a polêmica quanto à efetiva natureza destes programas. Alguns autores o classificam como obras literárias (PEREIRA, 2001, p.75) (LUPI, 1998, p.25-26) (GOMES, 1985, p.15), enquanto outros o fazem como objeto do direito patentário (ASCENSÃO, 1997, p.666), (POLI, 2003, p.34) (SOARES, 1996, p.46).

ASCENSÃO (1997, p.666), ao tratar da matéria modifica sua opinião de anos antes[7], enfatizando que:

“Não deixaremos, porém, de deixar expressamente ressalvado, à partida, o que a maioria dos juristas do Direito de Autor afirma em surdina: é incompatível com os princípios deste ramo a consideração do programa como obra literária”. (grisso nosso)

O argumento se funda principalmente no fato de que o programa de computador resulta num processo criativo; e não em uma expressão criativa. Afirma, ainda, o referido autor (idem, p.667), que a obra literária ou artística caracteriza-se pela criatividade no modo de expressão. Mas aqui, o modo de expressão não é criativo, mas servil. Criativo poderá ser o processo; mas este, não é objeto idôneo do direito de autor.

De fato, o programa de computador em muito se assemelha a uma invenção de processo, constituindo o próprio método operacional de um computador; projetado para fazer funcionar uma máquina processadora de informações, a fim de solucionar os problemas de seus usuários (POLI, 2003, p.35).

Aliás, este é o próprio mandamento contido no artigo 1° da Lei 9.609/98[8], ou seja, instruções que, uma vez consignadas pelo programador, são executadas pelo computador a partir do comando do usuário; meras coordenadas.

Neste ínterim, faz-se necessária uma clarificação no conceito de patente de invenção.

O conceito de patente de invenção encerra-se num ato de concessão estatal, ao inventor do direito intelectual sobre o bem imaterial por ele inventado, o que lhe assegura, temporariamente, a propriedade e o uso exclusivo do bem (ibidem, p.34).

Na verdade, a patente nada mais é que um título de propriedade temporária outorgada pelo INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial – que recai sobre determinada invenção. O elemento temporal se justifica pelo interesse público no usufruto da invenção. Parte-se do pressuposto de que o autor deva gozar, na medida do possível, dos frutos provenientes de sua invenção devendo, no entanto, revelar os passos de sua atividade inventiva depois de decorrido determinado lapso temporal (no caso brasileiro, de 20 anos[9]) colaborando para o desenvolvimento social, cultural e tecnológico.

A Lei 9.279/96, em seu artigo 9°, dispõe que:

“É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação”.

Temos, portanto, três requisitos para determinar a patenteabilidade de uma invenção, quais sejam, a novidade, a atividade inventiva e a aplicação industrial.

A “atividade inventiva” é requisito facilmente percebido no processo de criação de um software. O programa resulta, na verdade, do esforço criativo do programador, o qual acaba por impingir-lhe traço característico de sua personalidade[10].

A “aplicação industrial” é revelada na medida em que se cogita a importância que os programas de computador adquiriram na sociedade moderna. Toda atividade humana está, de certa forma, relacionada com o meio eletrônico, que, por sua vez, é operado a partir de um software. As atividades mais simples de nosso cotidiano já se tornaram dependentes deste tipo de programa, tal como no manuseio de caixas eletrônicos de bancos (..) nas declarações de imposto de renda e (…) no voto. Trata-se, em suma, da possibilidade da invenção ser aplicada em um dado processo industrial.

O artigo 11 da referida lei auxilia o entendimento quanto ao terceiro requisito, “novidade”, in verbis:

Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.

E continua o §1°:

§1°. O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente (…).

Suscita-se, pois, a questão de que poucos programas seriam capazes de preencher o requisito novidade, haja vista seguirem sempre um mesmo modelo operacional. A controvérsia é grande, havendo um enorme embate entre os autores (GOMES, 1985; POLI, 2003).

De fato, uma reflexão mais atenta a respeito da natureza jurídica dos programas de computador nos impende a afirmar que suas características se aproximam muito mais de um direito de propriedade industrial do que de um pretenso direito de autor.

3. Contraposição: direito patentário vs. dreito autoral

Mas questão relevante, para estas notas introdutórias, seria o entendimento a respeito das razões que levaram nosso legislador, e talvez até o de muitos outros países[11], a proteger os programas de computador na forma de obras literárias. Por quê, então, a preferência, mesmo que inconsciente, ao direito de autor a despeito de sua própria natureza?

Contra-argumentando, um dos argumentos que podemos levantar para preferir a proteção patentária seria seu tempo de duração. Segundo nossa Lei 9.279/96, art. 40, o prazo peremptório da patente é de 20 anos, sendo, o do direito autoral, de 70 anos após a morte do autor, nos termos do art. 41 da Lei 9.610/98.

Quanto a este prazo, teríamos que, a uma primeira vista, o benefício obtido pela sociedade como um todo seria mais bem alcançado se protegêssemos os códigos de programação por 20 anos, após os quais o programa passaria a integrar o domínio público.

Mas o debate não é tão simples. Devemos ter em mente a própria essência do mercado de informática. Deste modo, temos que tanto o prazo de duração da proteção patentária quanto o prazo da proteção autoral se mostram incompatíveis. Normalmente um programa não leva mais que 5 anos para se tornar obsoleto, sendo apenas objeto de versões ulteriores. Um direito de exploração comercial, seja ele de 20 anos ou superior, resulta, na realidade, em uma verdadeira concessão de um monopólio mercantil. Passados 20 anos, ninguém mais terá interesse nos passos inventivos e no código-fonte presentes em determinado programa. Nenhuma sociedade será capaz de se beneficiar da perempção deste direito. Para tanto, basta olhar para os programas desenvolvidos na década de ’80[12] e notar que a grande parte nem mesmo funciona nos computadores de hoje em dia.

Uma questão que prioriza a proteção patentária, contudo, deve ser levantada: o privilégio quanto a prova de autoria.

Adotando-se o regime autoral para proteger um programa, teremos, na verdade, uma proteção negativa. Isto porque, como o direito de autor independe de registro, nasce no momento de concepção da obra; da exteriorização e corporificação da idéia em algum meio tangível. Este fator poderá gerar interpretação dúbia quanto à análise de anterioridade de dois programas; a prescindir de uma efetiva perícia técnica. Mesmo porque o registro perante o órgão responsável não é constitutivo de direitos; gera uma mera presunção iuris tantum[13]. A contrariu senso da proteção patentária, a qual seria capaz de valorizar o elemento imaterial criado pelo investimento de determinadas companhias (VERBIEST, 2002, p.1). A patente já seria, por si só, exeqüível em um eventual litígio, não cabendo discussão quanto sua autoria.

Mas por quê, então, a proteção mais longa do direito de autor foi implementada por nosso Poder legiferante se quanto maior o termo de proteção menor será o benefício social?

A despeito dos fundamentos de ASCENSÃO (1997, p.668), de que esta proteção tenha sido introduzida nos países em desenvolvimento, na década de ’80[14], em decorrência de pressões internacionais tendentes a favorecer conglomerados corporativos, acreditamos ser, o regime de direito autoral mais benéfico, ou menos repudiável, que o de propriedade industrial[15] no que tange à proteção do software.

Entendemos que o fator da proteção negativa presente no direito autoral é suscetível, pelo menos em tese, de dificultar a defesa dos direitos de um determinado autor, em oposição à patente, com a qual o inventor seria detentor de uma presunção iure et de iure. A prova, no primeior caso, pode se tornar mais difícil de ser constituída, dificultando e, muitas vezes, obscurecendo o convencimento do magistrado em um dado caso concreto.

O principal argumento que se contrapõe à adoção da sistemática patentária como regente dos programas de computador concentra-se no fato de que esta englobaria características não-patenteáveis em qualquer sistema jurídico hodierno.

A proteção de um programa conferida por uma patente resultaria, também, na proteção da idéia implícita no programa – haja vista incidir sobre o processo realizado. A proteção patentária de um sistema operacional, exempli gratia., acabaria por inviabilizar todo o mercado, já que vincularia a implementação de uma solução nos demais programas ao pagamento de royalties específicos. Os programas disponíveis no mercado, em si, são muito parecidos, variando, via de regra, apenas algumas especificidades funcionais e visuais.

Teríamos, com a adoção do regime autoralista, a proteção sobre a obra e sua expressão. Mais especificamente sobre a forma com que se criou (foi escrito) o código-fonte. Assim sendo, mesmo que um programa desempenhe a mesma função, alcance o mesmo objetivo, se valha da mesma idéia, enfim, satisfaça a necessidade do usuário sem copiar o código fonte de um outro pré-existente, não haveria incompatibilidade jurídica em sua coexistência no mercado.

Em contrapartida, sob a égide da patente todo o processo seria protegido: idéias, sistemas, métodos, algoritmos e funções do programa; todos seus componentes estariam, “eternamente”, protegidos sob o manto de um “monopólio informático”.

Tal proteção tornaria o desenvolvimento tecnológico virtualmente inacessível à sociedade.

Podemos notar, ainda, na quase totalidade dos segmentos do comércio de softwares, que fatia considerável do mercado é sempre abarcada por um determinado produto, e.g., como ocorre com o MS Windows para sistemas operacionais ou o Apache para servidores web. Tal predominância é decorrente da livre-escolha do usuário; pela aderência que programa apresenta às suas necessidades e até pela simplicidade em seu manuseio. Se aderíssemos ao regime das patentes, esta escolha poderia ficar prejudicada uma vez que a inovação estaria sujeita ao pagamento dos já mencionados royalties.

Neste caso, cumpre analisar uma característica peculiar que o software guarda em relação às demais invenções sujeitas ao regime patentário e autoral.

A proteção autoral, por não incidir sobre a idéia implícita na obra, recai apenas sobre seu modo de expressão. No entanto, mesmo que a obra seja protegida, ainda nos é permitido estudar os traços personalíssimos do autor segundo seu feito; a forma com que um autor costuma estruturar, e.g., versos, frases e palavras em sua obra literária. A estrutura de um texto, não se oculta nem mesmo em uma obra abarcada pelo direito de autor. As conjunções e todas as palavras que formaram o texto “estão ali”.

Da mesma forma ocorre com a invenção protegida por patentes, o processo é “aberto” para que qualquer individuo, apesar de não poder utiliza-lo sem o pagamento de royalties, aprenda e estude.

No caso específico dos programas de computador, em grande parte dos casos, o código de programação é oculto[16]. Não há permissão para que o usuário ou pesquisador se utilizem daquele código mesmo que com o intuito meramente analítico. O software pode não permitir que a comunidade se beneficie, mesmo que parcialmente, de expressões e fragmentos intelectuais antes impossíveis de serem ocultados. São traços personalíssimos, indissolúveis da personalidade do autor que se tornam obscurecidos.

A proteção patentária de um destes programas resultaria em uma barreira à competitividade que motiva o desenvolvimento de novos programas. A proteção via patente, ao proteger, principalmente a idéia e o algorítmo implícitos no programa, vincula a inovação tecnológica a ato exclusivo do detentor de seus direitos por pelo menos, 20 anos.

A principal questão que se coloca é que a implementação de uma inovação não seria mais determinada pela livre escolha do usuário, caracterizada pela funcionalidade e aplicação do programa, mas pelo interesse de sua aplicabilidade (viabilidade econômica) no mercado – ato este, agora, transposto ao detentor do direito sobre a patente. Nota-se um claro deslocamento do poder decisório que hoje compete ao usuário em geral.

A adoção do regime da propriedade industrial, ademais, em nada incentiva a inovação, motor maior da evolução cultural e econômica da sociedade moderna e fator de interesse no desenvolvimento da propriedade intelectual.

Assim sendo, mesmo que tenhamos constatado que o regime da propriedade industrial se amolda melhor aos programas de computador que o regime do direito de autor, há um sem número de malefícios agregados a sua implementação. A adoção de patentes de software não ajudaria a promover o equilíbrio que deve existir entre a proteção dos direitos de propriedade intelectual e o munus publicum daí decorrente. Devemos sempre ter em vista os fatores do desenvolvimento social e tecnológico da sociedade, que funcionam como contrapeso da defesa irrestrita dos direitos intelectuais. Para tanto é que se impõem restrições aos direitos de autor e de inventor, tais como aquelas previstas no artigo 46 da Lei 9.610/98 e no artigo 43 da Lei 9.279/96, respectivamente.

4. Notas conclusivas

Todos estes aspectos mencionados nos levam, forçosamente a concluir, que o programa de computador não se enquadra, perfeitamente, na definição legal relativa tanto às obras autorais quanto às patentárias, se bem que mais próximo destas que daquelas, merecendo tratamento distinto do que hoje lhe é dado.

A melhor saída para que se tutele os programas de computador de forma mais justa e eficaz, seria a criação de um direito sui generis, a exemplo do que foi realizado, em âmbito internacional, com os fonogramas e as bases de dados. Apesar do fato de que alguns autores acreditam já haver um direito excepcional a regular o software hoje no Brasil dadas às próprias contradições compreendidas em sua normatização.

Os programas de computador têm características próprias, que trazem consigo dificuldades para que interpretemos, de forma sistemática, o ordenamento jurídico das patentes e das obras literárias em um dado caso concreto. Características estas reconhecidas, inclusive, pelo próprio legislador, que, promulgar a lei 9.609/98, fê-lo optando por estabelecer inúmeras restrições aos direitos morais, além de o dever de prestação de garantia, ambos com respaldo legal, e que não se correspondem nem com as obras literárias nem com as patentes.

Comments are closed.